Come cambia il Distacco comunitario?

La gestione dei rapporti di lavoro che comportino mobilitazione dei lavoratori tra gli stati è in crescita esponenziale, soprattutto in ambito comunitario.

In particolare, a livello UE, l’attenzione è rivolta al fenomeno dei distacchi, istituto incentivato dalla stessa UE (si pensi all’invenzione, tutta europea, del cd distacco previdenziale) nonché maggiormente utilizzato dalle aziende che vogliano far fronte temporaneamente alla necessità di inviare uno o più lavoratori al di fuori dai propri confini per ragioni connesse all’attività lavorativa.

L’intento che ha mosso (e che guiderà) l’UE nel dettare la disciplina in parola concerne certamente la volontà di arginare, quanto più possibile, i fenomeni di dumping sociale tra gli stati pur dando attuazione alle quattro libertà di circolazione originariamente costituite con il Trattato di Roma del 1957.

Il tutto con particolare attenzione alla libera circolazione delle persone e connessa abrogazione delle formalità doganali tra gli Stati membri in favore dei cittadini comunitari in transito, consentendo ai lavoratori di svolgere attività lavorative sul territorio di qualunque stato membro.

Per l’impresa la celerità di utilizzo è certamente uno dei vantaggi del distacco: esso, infatti, consente al datore di lavoro di dislocare la prestazione di lavoro presso un’impresa situata in un altro stato membro, per un determinato periodo di tempo, senza apportare modifiche strutturali al rapporto di lavoro interessato.

Non si tratta tuttavia di una disciplina esente da obblighi. Il datore di lavoro è tenuto infatti in primis al rispetto:

–    Delle condizioni di lavoro e occupazione previste ed applicate nello stato di destinazione, con particolare attenzione ai vincoli cui sono soggetti i lavoratori dipendenti dell’impresa distaccante (in particolare i soggetti adibiti allo svolgimento delle medesime mansioni assegnate o riconducibili al lavoratore distaccato);

–    Delle previsioni normative proprie dello stato di invio ed eventualmente della regione o provincia di lavoro, che potrebbero prevedere degli obblighi amministrativi preventivi.

Dal punto di vista normativo lo scenario è sempre più dettagliato, risultando costituito da interventi legislativi sia comunitari, applicabili alla generalità degli stati membri o dagli stessi recepiti, sia nazionali, individuati ad hoc dai singoli stati.

Ne conviene che le imprese distaccanti, prima di procedere al distacco, devono porre attenzione al rispetto degli obblighi comunitari ed anche a quelli del paese di destinazione. Le domande da porsi saranno dunque:

–    lo stato di destinazione del lavoratore distaccato (ovvero quello in cui sarà svolta la prestazione) ha disposto / disciplinato obblighi in tema di distacco comunitario?

–    Ci sono adempimenti preventivi?

–    Quanto costerà distaccare l’attività?

Lo scenario italiano

In Italia la situazione è stata normativamente segnata in data 22 luglio 2016, con l’entrata in vigore del D. Lgs. 136/2016 denominato: “Attuazione della direttiva (UE) 2018/957 del Parlamento europeo e del Consiglio del 28  giugno  2018,  recante  modifica  della  direttiva 96/71/CE relativa al  distacco  dei  lavoratori  nell’ambito  di  una prestazione di servizi e recante modifica del regolamento (UE) n. 1024/2012 relativo alla cooperazione amministrativa attraverso il sistema di informazione del mercato interno (regolamento “IMI”).”

Questo decreto – suddiviso in 3 sezioni per complessivi 27 articoli e un allegato (“Allegato A”) – ha introdotto l’obbligo di effettuazione della comunicazione preventiva di distacco per le aziende che inviano dipendenti in Italia (nei fatti omologando l’Italia ad altri stati membri quali Belgio, Francia ecc).

Il testo di legge in questione risponde oggi a diverse domande essenziali, già ordinariamente affrontate dai tecnici del settore o imprese interessate, quali, a solo titolo esemplificativo:

–    A quali regole è soggetto il distacco che dovrò gestire? Devo far riferimento alla disciplina del D.Lgs. 136/2016?

–    Il distacco in questione è un distacco autentico?

–    Quali sono gli obblighi del datore di lavoro in occasione di un distacco?

–    Ci sono delle sanzioni? Se si quali?

Peraltro, con l’entrata in vigore, lo scorso settembre, del D.Lgs 122/2020, il Legislatore italiano ha dato attuazione alla direttiva 2018/957 del Parlamento europeo e del Consiglio del 28 giugno 2018 recante modifiche alla direttiva 96/71/CE relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito della prestazione di servizi.

Le modifiche al D.Lgs. 136/2016

Il D.Lgs. 122/2020, novellando il precedente n°136/2016, ha inciso maggiormente in relazione a:

–    Somministrazione

–    Condizioni di lavoro

–    Durata dei distacchi

Analizziamoli insieme

Somministrazione

Il precedente testo annoverava nel campo di applicazione di cui all’articolo 1, l’ipotesi delle “agenzie di somministrazione stabilite in un altro stato membro che distaccano lavoratori presso un’impresa utilizzatrice avente la propria sede o unità produttiva in Italia”. Questa disposizione normativa risultava, nella sua applicazione concreta, alquanto scarna e complessa.

L’attuale testo introduce un comma 2 bis) interamente dedicato alle agenzie di somministrazione, riconducendo alla disciplina del d.lgs. 136/2016 anche le seguenti due ipotesi:

1.  “..agenzie  di somministrazione di lavoro stabilite  in  uno  Stato  membro  diverso dall’Italia che distaccano presso un’impresa utilizzatrice  con  sede nel medesimo o in un altro Stato membro uno o più lavoratori da tale ultima impresa inviati, nell’ambito di una prestazione transnazionale di servizi, diversa dalla somministrazione, presso una propria unità produttiva o altra impresa, anche appartenente  allo  stesso  gruppo, che ha sede in Italia; in tal  caso  i  lavoratori  sono  considerati distaccati in Italia dall’agenzia di somministrazione  con  la  quale intercorre il rapporto di lavoro”.

La norma fa qui riferimento al distacco in Italia di lavoratori somministrati nel territorio della comunità europea.

Facciamo un esempio.

Supponiamo che un’agenzia di somministrazione tedesca somministri lavoratori ad una società utilizzatrice polacca ed in seguito, gli stessi lavoratori fossero distaccati, nell’ambito di una prestazione di servizi, presso una società italiana.

Evidentemente l’utilizzatore finale corrisponderebbe alla società italiana.

A questo proposito la norma chiarisce un passaggio fondamentale: i lavoratori coinvolti sono considerati distaccati alla società italiana direttamente dall’agenzia di somministrazione con la quale intercorre un rapporto di lavoro.

2. “Il  presente  decreto  si  applica altresì alle agenzie di somministrazione di lavoro stabilite in  uno Stato membro diverso dall’Italia  che  distaccano  presso  un’impresa utilizzatrice che ha la propria sede o unità produttiva  in  Italia, uno o più lavoratori da tale ultima impresa inviati, nell’ambito  di una   prestazione   transnazionale   di   servizi,   diversa    dalla somministrazione, nel territorio di un altro Stato membro, diverso da quello in cui ha sede l’agenzia di somministrazione; anche in  questo caso  il  lavoratore  è  considerato  distaccato   dall’agenzia   di somministrazione con la quale intercorre il rapporto di lavoro.”

In questo caso, diversamente, si fa riferimento all’ipotesi di distacco di lavoratori somministrati in Italia per lo svolgimento di una prestazione di servizi presso un soggetto utilizzatore finale sito in un diverso stato membro.

Esemplificando, ipotizziamo che un’agenzia di somministrazione tedesca somministri personale ad un’impresa italiana e poi quest’ultima invii i medesimi lavoratori, presso un’ulteriore impresa utilizzatrice situata in Polonia (o comunque, nell’esempio in questione, situata in uno stato diverso da Italia e Germania).

Anche qui la norma chiarisce come il lavoratore è considerato distaccato dall’agenzia di somministrazione con la quale lo stesso ha sottoscritto il contratto di lavoro originario.

Condizioni di lavoro

La comunità europea interviene, in modo particolarmente incisivo, in tema di condizioni di lavoro che devono essere applicate alle prestazioni distaccate in Italia, modificando l’articolo 4 del D.lgs 136/2016.

Il rinnovato articolo 4 precisa i seguenti punti essenziali:

1.  Ai lavoratori distaccati, rientranti nell’ambito di applicazione della norma, si applicano le condizioni di lavoro applicate ai lavoratori dipendenti dell’impresa utilizzatrice italianase più favorevoli;
2.  L’attuale disposizione chiarisce che le condizioni di lavoro da rispettare sono espressamente quelle indicate da:

–    Disposizioni normative italiane

–    Contratti collettivi

Sono esclusi i contratti aziendali relativi alle materie richiamate dall’articolo 4 stesso.

3.  La disposizione non fa più riferimento espresso alle ferie, bensì alla durata minima deicongedi annuali retribuiti;
4.  In termini di retribuzione si richiama anche l’applicabilità delle indennità o dei rimborsi a copertura delle spese di viaggio, vitto e alloggio per i lavoratori fuori sede per esigenze di servizio.

La norma precisa espressamente che rientrano in tali ipotesi le spese di viaggio, vitto e alloggio sostenute dai lavoratori distaccati in Italia, sia nei casi in cui gli stessi debbano recarsi al loro abituale luogo di lavoro, sia nei casi in cui vengano inviati temporaneamente presso un’altra sede di lavoro diversa da quella abituale, in Italia o all’estero.

5.  È introdotto il comma 1-bis) in cui si precisa che “sono considerate parte della retribuzione le indennità riconosciute al lavoratore per il distaccoche non sono versate a titolo di rimborso delle spese di viaggio, vitto e alloggio effettivamente sostenute a causa del distacco. Dette indennità sono rimborsate dal datore di lavoro al lavoratore distaccato secondo quanto previsto dalla disciplina che regola il rapporto di lavoro nel Paese di stabilimento dell’impresa distaccante.  Se tale disciplina non stabilisce se taluni elementi delle indennità riconosciute al lavoratore per il distacco sono versati a titolo di rimborso delle spese effettivamente sostenute a causa del distacco stesso o se fanno parte della retribuzione, l’intera indennità’ è considerata versata a titolo di rimborso delle spese sostenute.»;

Durata dei distacchi

L’attuale D.Lgs 136/2016 introduce l’articolo 4 bis rubricato “Distacco di lunga durata”. Si tratta di una modifica sentitamente attesa (già segnalata a livello europeo nel 2018).

Il disposto prevede un tetto massimo di distacco pari a 12 mesi, eventualmente estendibile fino ad un massimo di 18 mesi previa notifica motivata al Ministero del Lavoro da parte del prestatore di servizi (ai sensi dell’art 10 comma 2 del D.Lgs 136/2016).

Superata la soglia massima, il Legislatore estende l’applicazione in senso ampio del diritto italiano al rapporto di lavoro oggetto di distacco, sempre a condizione che questo trattamento risulti più favorevole.

All’uopo la norma richiama espressamente “tutte le condizioni di lavoro e di occupazione previste in Italia da disposizioni normative, dai ccnl nonché dai contratti collettivi territoriali stipulati dalle organizzazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative a livello nazionale”, ad eccezione per le disposizioni concernenti:

–    Conclusione e cessazione dei rapporti di lavoro

–    Clausola di non concorrenza

–    Previdenza integrativa di categoria.

In merito alla durata, viene chiarito che in caso di sostituzione dei lavoratori distaccati per lo svolgimento delle medesime mansioni, durante il periodo di distacco, il tetto massimo di 12 mesi (ed eventualmente esteso a 18) è determinato dalla sommatoria dei periodi di lavoro prestati dai singoli lavoratori.

Prevedendo già l’insorgenza di possibili dubbi interpretativi, la norma lascia intendere che per stabilire il concetto di medesima mansione si dovrà tener conto del luogo di svolgimento della prestazione, del lavoro da effettuare e della natura del servizio da prestare.

Per quanto l’intervento normativo qui commentato possa aver risolto, almeno in parte, delle difficoltà operative concrete, deve in ogni modo evidenziarsi come si percepisca una linea di “rigore” edita da parte dell’Unione Europea. Molto semplicemente, il messaggio che si intuisce è quello di un “possibilismo” nel distacco intra UE (diversamente non potrebbe essere) ma nel massimo rispetto di quelle che sono le regole qui evidenziate (chiaramente per il monitoraggio e controllo di questi fenomeni).

Quindi, al di la della tecnicalità, attenzione alla sostanza.

Dr. Dario Ceccato – Co Founder CECCATO TORMEN & PARTNERS

Dr.ssa Fabiola Giornetta – Senior Associate CECCATO TORMEN & PARTNERS